La estancia irregular está contemplada en art. 53.a) LOEx como una infracción administrativa grave (no muy grave) y como tal lleva aparejada la sanción de multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55 a) LOEx]. Sólo excepcionalmente procede en estos casos la expulsión (art. 57 LOEx), con la consiguiente prohibición de entrada de hasta cinco años (art. 58 LOEx).
El artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , impone a los extranjeros la doble obligación de acreditar, por una parte, su identidad y, por otra, hallarse legalmente en España. Y, esta misma ley permite, con el fin de sancionar una infracción, el traslado a comisaría para practicar la diligencia de identificación por el tiempo imprescindible. Por tanto, el traslado de un ciudadano extranjero en situación irregular a comisaría podría realizarse de dos modos:
La primera como detenido, calificandose como una “detención preventiva” que, tras la iniciación del expediente de expulsión, se convertiría en una “detención cautelar”, tal como posibilita el art. 61.1.d) LOEx.
La segunda, a “efectos de identificación”.
Pues bien, la Ley Orgánica de Extranjería confirma que no existe una habilitación legal para practicar una “detención preventiva” en este tipo de casos, como tampoco la posibilita la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. Por tanto este tipo de detenciones no tendrían cobertura legal y vulneraría el art. 17.1 CE. Establece el art. 17.1 de la COnstitución Española que “nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 dispone en su art. 9.1 que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. Igualmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales recoge en su art. 5.1 que “nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (…) f) si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir que su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”. Así, el Artículo 9 DUDH, establece que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Es cierto el art. 61.1.d) de la LOEX recoge la posibilidad de detención, como medida cautelar, pero esta medida sólo puede adoptarse “desde el momento que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión” y por parte de instructor de dicho procedimiento, no por el agente que realiza la identificación.
Por lo que se concluye que la selección étnica en los controles de identificación lesiona la prohibición de no discriminación de nuestra legislación al convertir el fenotipo en el criterio predominante.